El derecho siempre está por detrás de los avances sociales debiendo adaptarse a los mismos y establecer su regulación.
A nadie se les escapa que en los últimos años el fenómeno de los llamados influencers ha supuesto un gran cambio en la forma en la que consumimos contenidos en internet, máxime teniendo en cuenta que algunos de ellos tienen una audiencia superior a los medios de comunicación tradicionales.
Según un informe elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), entre 2021 y 2022, la CNMC llevó a cabo un análisis sobre los vloggers más populares en España que publicaban contenido en las plataformas Youtube y Twitch. La muestra fue de 116 vídeos, que supuso un total de 200 horas visionadas.
Al respecto, se detectó que las temáticas con mayor audiencia por el público español son aquellas relacionadas con programas de videojuego y programas de entretenimiento (sobre todo infantil).
La temática predominante entre los vídeos analizados es la de videojuegos con un 52,4%, por debajo de esta categoría encontramos el entretenimiento infantil, con un porcentaje también considerable de 28,6%.
Desde el punto de vista de la calificación de contenidos, los resultados revelan que solo una tercera parte de los vídeos analizados (33,5%) podrían ser calificados como para “Todos los Públicos” o que podrían ser vistos por una audiencia menor de edad. Los demás vídeos ostentarían calificaciones de +7, +12, +16 o incluso +18, siendo los prescriptores de violencia y lenguaje los que aparecen con mayor frecuencia.
En lo que respecta a las comunicaciones comerciales, se identificó que alrededor de un 81% de los vídeos analizados incluían algún tipo de publicidad en sus contenidos. De los cuales solo un 18% incluía algún tipo de identificación de la comunicación comercial, porcentaje alto que demuestra el nivel de profesionalización de los vloggers españoles más populares.
Este dato denota que parte de estos vloggers semi profesionalizados pueden realizar la identificación de las comunicaciones comerciales con herramientas propias, al margen de las que puedan proveer las plataformas.
En materia de calificación de contenidos, se confirma que los vloggers no solo no califican sus contenidos de acuerdo a la Resolución de Criterios, si no que no realizan ningún otro tipo de advertencia informativa sobre el carácter perjudicial de sus contenidos. En algunos pocos casos se comienza a ver que algunos vloggers incluyen una advertencia genérica utilizando las herramientas que proporciona la plataforma en la que publican. No obstante, se trata de una advertencia genérica que no cumple un rol informativo al no expresar ni el prescriptor que se observa en el programa, ni el tipo de audiencia a la que se dirige. Por lo general, en el caso de los vloggers más relevantes solo un 16,5% de los vídeos que exhiben estos agentes podría ser calificado como para “Todos los Públicos”, ampliándose dicho porcentaje a un 42,6% en el caso de los vloggers de tamaño medio. Los vídeos restantes, esto es, el 83.5% y 57.4% de los vídeos, deberían recibir alguna calificación de contenidos distinta (+7, +12, +16 o inclusive +18) por la repetitiva presencia o presentación de los prescriptores de violencia y lenguaje, si bien se observa también la presencia de los prescriptores de miedo, drogas y sexo en un porcentaje importante. En lo que respecta a las comunicaciones comerciales, se aprecia que, en el caso de los vloggers de mayor tamaño, el 100% de los vídeos analizados contienen comunicaciones comerciales, reduciéndose a la mitad en el caso de los vloggers de tamaño medio (49,2%). Asimismo, se mantiene un exiguo nivel de identificación de la publicidad, que en ambos casos no sobrepasa el 10% de los vídeos con publicidad.
Por todos estos motivos se identifica la necesidad de que se regule en contenido emitidos por estos creadores de especial relevancia, especialmente en lo que respecta a la publicidad encubierta y al contenido destinado a menores.
Normativa aplicable:
Dentro de la aprobación del marco regulatorio de esta actividad se engloba la Ley 13/2022, de 7 de julio General de Comunicación (LGCA) que tiene una parte dedicada a los creadores de especial relevancia. En esta normativa los creadores de contenido se asimilan a prestadores de servicio de comunicación audiovisual.
Asimismo, el pasado 1 de mayo, fue publicado el Real Decreto 444/2024, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la referida Ley.
¿A qué tipo de inlfluencers afecta esta norma?
A todos aquellos que cumplan con los siguientes requisitos (denominados usurarios de especial relevancia, según el Art. 94.2 de la Ley):
– Que tengan su servicio establecido en España.
– Que obtengan unos ingresos brutos por la realización de su actividad superiores a 300.000 euros. En un primer momento esta cifra se había establecido en 500.000 euros.
Esta cifra es el resultado de un estudio del Gobierno según el cual un macroinfluencer con entre 500.000 y un millón de seguidores obtendría los siguientes ingresos anuales: 80.000 euros en TikTok, 156.700 euros en Instagram, y 380.000 euros en Youtube scon una cadencia de publicación de un contenido a la semana.
El artículo 3 del Real Decreto 444/2024, establece que los ingresos computables para determinar los ingresos significativos serán los siguientes:
- a) Ingresos obtenidos, tanto de remuneraciones dinerarias como en especie, por la comercialización, venta u organización de las comunicaciones comerciales audiovisuales que acompañen o se inserten en los contenidos audiovisuales responsabilidad de los usuarios que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- b) Ingresos percibidos por los usuarios procedentes de los prestadores de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma por razón de su actividad en dichos servicios.
- c) Ingresos percibidos por la actividad de los usuarios provenientes de cuotas y pagos abonados por su audiencia en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- d) Ingresos procedentes de prestaciones económicas concedidas por administraciones y entidades públicas, cualquiera que sea su denominación y naturaleza, relacionados con la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
- e) Otros ingresos obtenidos por la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma no previstos en las letras anteriores de este apartado.
– Que sea el responsable de los contenidos.
– Que tenga más de 2 millones de seguidores y hayan realizado más de 24 vídeos en el ejercicio anterior.
En cuanto a la audiencia significativa, el artículo 4 del reciente Real Decreto 444/2024, dispone que se considerará que un servicio responsabilidad de un usuario está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él cuando cumpla, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
- a) Que el servicio alcance, en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad.
- b) Que, en el conjunto de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad, se haya publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 en el año natural anterior, con independencia de su duración.
– Que el objetivo de su actividad sea la de distribuir de contenidos audiovisuales con finalidades de entretenimiento, informativas o educativas.
– Que el servicio esté dirigido a una parte significativa del público y tenga un impacto claro en él.
El objetivo de la norma es proteger a los usuarios de este tipo de contenidos. Por ello se establecen una serie de medidas encaminadas a lograr esta protección:
– Los contenidos deben promover la igualdad y la no discriminación.
En este sentido los influenciadores deben crear contenido que no incite al odio, la violencia o a la comisión de ilícitos y evitar que se promueva la discriminación (por cuestiones de raza, orientación sexual, género o discapacidad). Se debe prestar especial atención a los menores evitando que se cree contenido que afecte a su desarrollo.
Respecto de los menores se prohíbe que se incite estos a la compra de productos aprovechándose de su inexperiencia o credulidad.
Igualmente se obliga a los creadores de contenido que emitan en directo a incluir un aviso sobre contenido que pueda ser inadecuado para los menores (como sexo o violencia) y a los que no emitan en director a facilitar un sistema de control parental para evitar que los menores accedan a este tipo de contenido.
Finalmente debe facilitarse mecanismo de denuncia de contenidos ilegales.
– Se establece una restricción al contenido publicitario. A estos efectos debe constar que el contenido tiene un carácter publicitario para terminar con la publicidad encubierta.
En este orden de consideraciones se deben establecer mecanismos claros, tanto ópticos como acústicos o espaciales, para diferenciar el contenido que tenga carácter publicitario de la creación de contenido ordinario.
El nivel sonoro de las comunicaciones comerciales no debe ser más alto que el del contenido principal.
Asimismo, se prohíbe la publicidad de tabaco, cigarrillos electrónicos, productos a base de hierbas, medicamentos o productos sanitarios que no respeten la normativa reguladora de la publicidad y actividades relacionadas con la salud.
Tampoco se permite la publicidad de bebidas alcohólicas cuando se dirijan específicamente a menores, ni fomentar su consumo o asociarlas con el éxito social.
Por lo que se refiere a la publicidad de apuestas o juegos de azar sólo se podrá realizar de 1:00 a 5:00 horas de la madrugada, a menos que sea juego de lotería.
Del mismo modo se prohíbe que los anuncios promuevan el culto al cuerpo, el rechazo a la autoimagen mediante comunicaciones comerciales audiovisuales de productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, ni promocionar nada que apele al rechazo social por el físico o al éxito relacionados con factores corporales como el aspecto o el peso.
La norma también promueve evitar que la publicidad incite al consumo de productos poco saludables como aquellos que contengan grasas, ácidos grasos trans, sal, sodio o azúcares especialmente para prevenir a los menores frente al consumo de este tipo de componentes.
El Real Decreto 444/2024 agrega que los usuarios que utilicen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y cumplan los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4, dispondrán de un plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto para presentar la solicitud de inscripción en el Registro Estatal previsto en el artículo 39 de la Ley 13/2022, de 7 de julio (haciendo referencia al Registro Estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual).
Sanciones para el caso de incumplimiento:
Según la Ley 13/2022, las sanciones, detalladas en el Título X, especifican los tipos de infracciones y sus respectivas penalizaciones. Estas sanciones se determinarán en función de los ingresos financieros del influencer (varían desde dos millones de euros para la multa mínima hasta cincuenta millones para la máxima) y de la gravedad de las infraciones.
Infracciones muy graves: Incluyen actos como la emisión de contenidos que inciten a la violencia, terrorismo, pornografía infantil o discriminación, o la prestación de servicios sin la debida licencia (artículo 157).
Estas infracciones pueden conllevar multas de un mínimo de 60.000 euros (cuando los ingresos devengados sean iguales o superior a dos millones de euros) hasta 1.500.000 euros (cuando los ingresos devengados sean iguales o superior a cincuenta millones de euros) y sanciones adicionales como la revocación de licencias y el cese de emisiones (artículo 160 (1)).
Infracciones graves: Incluyen el incumplimiento de las obligaciones de colaboración con las autoridades competentes; incumplimiento de las obligaciones de comunicación o de las condiciones de licencia o autorización (artículo 158).
Se penalizan con multas de mínimo 30.000, que pueden llegar hasta 750.000 euros, dependiendo de los ingresos del servicio sancionado, y pueden incluir sanciones como el cese temporal de operaciones (artículo 160 (2)).
Infracciones leves: Estas incluyen faltas como el incumplimiento de deberes de colaboración o condiciones no esenciales de la licencia (artículo 159), con multa mínima de 10.000 euros que pueden ascender hasta 150.000 euros, a depender de los ingresos (artículo 160 (3)).
Conclusiones:
El público de muchos creadores de contenido puede equipararse en número al de los medios audiovisuales y plataformas de emisión. Ello sumado a que muchos de sus receptores son menores de edad y al fenómeno de la publicidad encubierta ha llevado al legislador español a establecer una norma de protección de los usuarios. De esta forma las personas de especial relevancia (llamados también influencers) tendrán obligaciones similares a los de las citadas plataformas de creación de contenido cuando cumplan con los requisitos de la norma para proteger a los consumidores de contenido, especialmente cuando son menores de edad.
La Ley 13/2022 y el Real Decreto 444/2024 representan un esfuerzo para adaptar el marco normativo español a la realidad digital actual, asegurando que los influencers cumplan con obligaciones similares a las de otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
Estas obligaciones no solo buscan proteger la integridad y los derechos de los consumidores, sino que también pretenden preservar a los menores de contenido inapropiado y publicidad encubierta. Al requerir transparencia en el contenido distribuido, el gobierno busca fortalecer la confianza en los medios digitales como fuentes de entretenimiento e información.
Estas reformas legales reflejan una comprensión más profunda de la nueva dinámica de los medios de comunicación y un compromiso para adaptar las herramientas regulatorias de manera que promuevan un espacio digital más seguro y responsable. Por lo tanto, los influencers, que ahora son reconocidos como actores influyentes en el espacio público, tienen la responsabilidad de operar no solo como generadores de contenido, sino como entidades que respetan y promueven los principios establecidos por las nuevas normativas.
