Esta semana la CNMV ha publicado un documento de preguntas y respuestas frecuentes sobre los Instrumentos Financieros basados en Tecnologías de Registros Distribuidos.
Tras realizar un análisis de la diversa nomenclatura, el documento establece el concepto de instrumentos financieros y de los valores negociables como una clase de los mismos con referencia a lo establecido en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.
El documento hace referencia al Art. 2 y 3 de la citada norma y establece que son valores negociables “aquellos valores susceptibles de negociación o tráfico generalizado e impersonal en mercados financieros y de capitales, a excepción de los instrumentos de pago, tales como
− Acciones de sociedades y otros valores negociables equiparables a las acciones de sociedades, y recibos de depositario representativos de tales valores.
− Bonos y obligaciones u otras formas de deuda titulizada, incluidos los recibos de depositario representativos de tales valores.
− Los demás valores negociables que dan derecho a adquirir o a vender tales valores negociables o que dan lugar a una liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas.
Adicionalmente a los valores negociables, tienen la consideración de instrumentos financieros los instrumentos del mercado monetario; las participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, así como de las entidades de capital-riesgo y las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado; los contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con instrumentos financieros, divisas, variables financieras, materias primas o derechos de emisión; los instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito; los contratos financieros por diferencias; y los derechos de emisión”.
Asimismo, establece que los Instrumentos Financieros basados en TRD son los instrumentos financieros enumerados anteriormente que sean emitidos, registrados, transferidos o almacenados utilizando tecnología de registros distribuidos u otras tecnologías similares como soporte de esas actuaciones.
Por ello el documento establece que habrá que estar al caso concreto para poder afirmar si estamos o no ante un criptoactivo que tenga la naturaleza de instrumento financiero ya que dependerá de las características concretas del criptoactivo y de los derechos que se deriven de su tenencia.
El documento reconoce que debido al amplio concepto de criptoactivo que recoge MICA en muchos casos existirán dudas sobre la naturaleza jurídica del activo. Asimismo, establece que ESMA está trabajando en unas directrices comunes para diferencia este tipo de activos.
También se hace una recomendación a los emisores de activos de atenerse a la regulación de MICA pese a que su entrada en vigor no se producirá hasta final de año.
El documento recuerda que lo que determina la naturaleza de instrumento financiero es los derechos que subyacen al activo con independencia de su creación (en la blockchain o fuera de ella).
Pese a ello “la forma de representación de los valores negociables es muy relevante porque tiene consecuencias respecto de su configuración jurídica, lo que va a determinar aspectos como el reconocimiento legal de los derechos como valores negociables, su forma de constitución y transmisión, su forma de legitimación ante terceros, la forma de constitución de cargas y gravámenes o su legitimación y certificación ante terceros”.
El documento recuerda nuevamente que en España se pueden emitir valores negociables representados en DLT y enumera la normativa que resulta aplicable a la emisión (Arts 6 a 15 LMVSI, artículos 5.2 y 2b) del RD 815/2023, Arts 23 y 407 de la Ley de Sociedades de Capital, Art.s 7,9 y 46 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y Art. 517 de la LEC).
Ello sin perjuicio de todas las normas que se aprueben una vez se tenga constancia del funcionamiento de esta tecnología aplicada a los valores.
El documento nos recuerda que la forma que elijamos para la emisión de los valores es la que debe regir para toda la emisión de forma que si elegimos representar los valores en DLT esta será la forma de representación que debe aplicarse a toda la emisión.
De esta forma los valores que se emitan en DLT están inscritos y registrados precisamente en esta tecnología con todas las ventajas que conlleva el uso de esta tecnología como la trazabilidad o la inmutabilidad. Por ello no es necesario que exista una entidad que realice los apuntes contables o inscripciones de cada una de las transmisiones que tengan lugar sobre los valores.
Pero si que es necesario y precios designar una ERIR (Entidad Respondable del Registro e Inscripción) en caso de valores representados mediante sistemas basados en TRD.
Se trata de un sistema de registro único (el registro distribuido) a cargo del cual se encuentra la ERIR.
Quien debe designar esta ERIR responsable del registro es el emisor de los valores. En concreto en el documento de la emisión debe figurar la siguiente información:
– Identificación de la ERIR.
– Información de los valores de la emisión.
– Información suficiente sobre el sistema de registro distribuido de los valores (funcionamiento y gobierno).
– Los mecanismos implementados para acreditar la titularidad de los derechos sobre los valores.
El documento de emisión deberá depositarse ante la ERIR, y cuando se trate de valores negociables admitidos a negociación en un centro de negociación, deberá depositarse también una copia ante su organismo rector.
La entidad emisora y la ERIR tendrán en todo momento a disposición de los titulares y del público en general una copia del documento de emisión.
Las funciones de la ERIR son las siguientes:
– Garantizar la integridad e inmutabilidad de las emisiones.
− Identificar a los titulares de los derechos sobre los valores negociables.
− Determinar la naturaleza, características y número de los valores de cada titular.
− Garantizar a los titulares su acceso a la información correspondiente a sus valores negociables, así como a las operaciones realizadas.
− Gestionar la inscripción, constitución y ejecución de los diferentes actos y negocios jurídicos que deban inscribirse conforme a derecho, incluyendo, entre otros, derechos reales limitados, embargos y otros gravámenes y trasmisiones forzosas, así como las transmisiones mortis causa.
− Expedir certificados de legitimación acreditativos de los distintos derechos sobre los valores negociables.
− Gestionar el ejercicio de los derechos al cobro de intereses, dividendos y cualesquiera otros eventos corporativos de contenido económico.
La ERIR es una entidad regulada. Podrá ser ERIR:
– Para valores negociables representados mediante sistemas basados en TRD admitidos a negociación en infraestructuras de mercado basadas en TRD autorizadas de conformidad con el Reglamento Piloto, la responsabilidad de las funciones atribuidas a la ERIR recaerá sobre la infraestructura de mercado que lleve a cabo la liquidación de los valores.
- b) Para valores negociables representados mediante sistemas basados en TRD que no se encuentran cotizando en infraestructuras de mercado basadas en TRD, la ERIR debe tener como condición previa la autorización para prestar el servicio de inversión auxiliar de custodia de valores negociables establecido en el artículo 126 a) de la LMVSI.
Estas entidades deberán además registrarse en un registro oficial (Art. 2 RD 815/2023)
Por lo que se refiere al régimen de responsabilidad las ERIR responden frente los perjudicados por la falta de inscripción o por las inexactitudes en la inscripción. Asimismo responden por los daños causados por el incumplimiento de sus funciones.
Además, si la ERIR es una ESI (Empresas de Servicio de Inversión) podrá intervenir en la colocación de emisiones recogida en el Art. 36 de LMVSI.
Los valores negociables se constituyen mediante su primer registro en el sistema basado en TRD que corresponda en favor del emisor o de los suscriptores de valores.
La persona que aparezca legitimada en el sistema basado en tecnología de registros distribuidos se presumirá titular legítimo de los valores y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor negociable.
La transmisión de los valores negociables (Artículo 11 de la LMVSI) tiene lugar mediante el registro de la transferencia a nombre del adquirente en el sistema basado en TRD, lo que producirá los mismos efectos que la entrega de los títulos.
Asimismo, se pueden constituir derechos reales o gravámenes sobre este tipo de valores debiendo contarse con los mecanismos y funcionalidades preciosos para que la ERIR pueda realizar estas inscripciones y su pertinente ejecución.
Respecto a la acreditación de su titularidad la ERIR podrá emitir certificados de legitimación acreditativos de los distintos derechos sobre los valores negociables. No se regula una forma concreta para la expedición de este tipo de certificados.
Cuando se haya emitido un certificado sobre unos valores determinados, estos valores quedarán bloqueados en el sistema y no se podrán ni transmitir ni gravar hasta que el certificado se restituya o haya quedado privado de valor.
Los titulares de estos derechos gozarán del derecho de separación para el caso de que se declare el concurso de una ERIR.
El cambio de la representación mediante títulos a un sistema basado en TRD está previsto en el artículo 6.3 de la LMVSI y podrá hacerse a medida que los titulares vayan prestando su consentimiento a la transformación. Sin embargo, el cambio de representación mediante sistemas basados en TRD a títulos o a anotaciones en cuenta, así como el cambio de representación mediante anotaciones en cuenta a sistemas basados en TRD, está pendiente de desarrollo reglamentario.
Determinados Instrumentos Financieros basados en TRD pueden negociarse y liquidarse en las infraestructuras de mercado basadas en TRD, autorizadas por la CNMV de conformidad con el Reglamento del Régimen Piloto.
Los instrumentos financieros aptos para estas nuevas infraestructuras son únicamente:
− Acciones de emisores que tengan una capitalización inferior a 500 millones de euros.
− Bonos y demás deuda titulizada, e instrumentos del mercado monetario (por ejemplo, letras del tesoro) con un volumen de emisión inferior a 1.000 millones de euros. Se excluyen aquellos instrumentos que incorporen un derivado o una estructura que dificulten que el cliente comprenda los riesgos asociados.
− Participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva no estructuradas (organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), cuyos activos gestionados tengan un valor de mercado inferior a 500 millones de euros.
La ERIR deberá establecer un plan de contingencia que permita asegurar la adecuada gestión de los incidentes o situaciones operativas adversas que puedan afectar a la red utilizada y a la continuidad del registro en situaciones de fallo en su funcionamiento o por no resultar ya viable, por cualquier motivo, su utilización como sistema de registro.
Finalmente y respecto a la custodia de las claves el documento establece que la custodia de estas claves la podría realizar el propio titular, si bien lo habitual es que preste este servicio un tercero, que podría ser la propia ERIR o los intermediarios financieros miembros de la infraestructura de mercado basada en la TRD, en su caso.
La pérdida o robo de las claves no debe suponer el robo o pérdida de los valores, ya que el contrato inteligente de emisión deberá incorporar limitaciones a la transmisión de estos instrumentos financieros y permitir que la ERIR pueda siempre restituir los instrumentos financieros a su titular.
